北京市高級人民法院《專利侵權判定指南(2017)》

　　一、發明、實用新型專利權保護范圍的確定

　　(一)確定保護范圍的解釋原則

　　1、專利權有效原則。在權利人據以主張的專利權未被宣告無效之前，其權利應予保護，不得以該專利權不符合專利法相關授權條件、應被宣告無效為由作出裁判。但是，本指南另有規定的除外。

　　專利登記簿副本，或者專利證書和當年繳納專利年費的收據可以作為證明專利權有效的證據。

　　2、公平原則。解釋權利要求時，不僅要充分考慮專利對現有技術所做的貢獻，合理界定專利權利要求限定的保護范圍，保護權利人的利益，還要充分考慮權利要求的公示作用，兼顧社會公眾的信賴利益，不能把不應納入保護的內容解釋到權利要求的范圍當中。

　　下列情形屬于不應納入保護范圍的內容：

　　(1)專利所要克服的技術缺陷的技術方案;

　　(2)整體上屬于現有技術的技術方案。

　　3、折衷原則。解釋權利要求時，應當以權利要求記載的技術內容為準，根據說明書及附圖、現有技術、專利對現有技術所做的貢獻等因素合理確定專利權的保護范圍。既不能將專利權的保護范圍拘泥于權利要求書的字面含義,也不能將專利權的保護范圍擴展到本領域普通技術人員在專利申請日前通過閱讀說明書及附圖后需要經過創造性勞動才能聯想到的內容。

　　4、符合發明目的原則。在確定專利權保護范圍時，不應將不能實現發明目的、效果的技術方案解釋到權利要求的保護范圍中，即不應當將本領域普通技術人員在結合本領域的技術背景的基礎上，在閱讀了說明書及附圖的全部內容之后，仍然認為不能解決專利的技術問題、實現專利的技術效果的技術方案解釋到專利權的保護范圍內。

　　(二)解釋對象

　　5、審理侵犯發明或者實用新型專利權糾紛案件，應當首先確定專利權的保護范圍。發明或者實用新型專利權的保護范圍應當以權利要求記載的技術特征所確定的內容為準，也包括與所記載的技術特征相等同的技術特征所確定的內容。

　　確定專利權保護范圍時，應當對權利人作為權利依據所主張的相關權利要求進行解釋，并對該權利要求進行技術特征的劃分。

　　6、權利要求書有兩項以上權利要求的，權利人應當在起訴狀中載明具體的權利要求。起訴狀對此未記載或者記載不明的，應當要求權利人明確;經釋明，權利人在一審法庭辯論終結前不予明確的，可以裁定駁回起訴。

　　7、權利人主張以從屬權利要求確定保護范圍的，應當以該從屬權利要求記載的附加技術特征及其直接或間接引用的權利要求記載的技術特征，一并確定專利權的保護范圍。

　　8、技術特征是指在權利要求所限定的技術方案中，能夠相對獨立地執行一定的技術功能、并能產生相對獨立的技術效果的***小技術單元。在產品技術方案中，該技術單元一般是產品的部件和/或部件之間的連接關系。在方法技術方案中，該技術單元一般是方法步驟或者步驟之間的關系。

　　9、在一審判決作出前，權利人所主張的權利要求被專利復審委員會宣告無效，權利人沒有及時變更主張的權利要求的，可以裁定駁回權利人基于該被宣告無效的權利要求的起訴。

　　有證據證明專利復審委員會宣告上述權利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的，權利人可以另行起訴。

　　權利人另行起訴的，訴訟時效期間從行政判決書送達之日起計算。有證據證明在行政訴訟期間被訴侵權行為一直在持續的，權利人另行起訴時可以就此主張權利。

　　10、當事人不服一審判決向二審法院提起上訴，在終審判決作出前，一審判決所依據的權利要求被專利復審委員會宣告無效的，一般應當撤銷一審判決，裁定駁回權利人基于該被宣告無效的權利要求的起訴。但是，有證據證明專利權人在法定期限內針對無效決定提起行政訴訟，在綜合考慮在案證據、涉案專利技術難度、被告抗辯理由等因素的情況下，根據當事人的申請，可以裁定中止二審案件的審理。

　　有證據證明專利復審委員會宣告上述權利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷，權利人另行起訴的，在沒有新的事實的情況下，應當參照原一審判決認定的事實和證據做出判決。

　　(三)解釋方法

　　11、確定專利權的保護范圍時，應當以國務院專利行政部門公告授權的專利文本或者已經發生法律效力的無效宣告請求審查決定及相關的確權行政判決所確定的權利要求為準。權利要求存在多個文本的，以***終有效的文本為準。

　　12、解釋權利要求應當從本領域普通技術人員的角度進行。

　　本領域普通技術人員，是一種假設的“人”，他能夠獲知該領域中所有的現有技術，知曉申請日之前該技術領域所有的普通技術知識，并且具有運用該申請日之前常規實驗手段的能力。

　　所屬本領域普通技術人員，不是指具體的某一個人或某一類人，不宜用文化程度、職稱、級別等具體標準來參照套用。當事人對本領域普通技術人員是否知曉某項普通技術知識以及運用某種常規實驗手段的能力有爭議的，應當舉證證明。

　　13、對權利要求的解釋，包括但不限于澄清、彌補和特定情況下的修正三種形式，即當權利要求中的技術特征所表達的技術內容不清楚時，澄清該技術特征的含義;當權利要求中的技術特征存在瑕疵時，彌補該技術特征的不足;當權利要求中的技術特征之間存在矛盾等特定情況時，修正該技術特征的含義。

　　14、一般應當將權利要求中記載的全部技術特征所表達的技術內容作為一個整體技術方案對待。獨立權利要求的前序部分、特征部分以及從屬權利要求的引用部分、限定部分記載的技術特征，對于保護范圍具有限定作用。

　　權利要求包含兩個以上的并列技術方案的，應當將每個并列技術方案分別確定為一個整體技術方案。

　　15、解釋權利要求，可以使用專利說明書及附圖、權利要求書中的相關權利要求、與涉案專利存在分案申請關系的其他專利以及上述專利的專利審查檔案、生效的專利授權確權裁判文書所記載的內容。

　　上述方法仍不能明確權利要求含義的，可以結合工具書、教科書等公知文獻及本領域普通技術人員的通常理解進行解釋。

　　本指南所稱專利審查檔案，包括專利審查、復審、無效程序中專利申請人或者專利權人提交的書面材料，國務院專利行政部門及其專利復審委員會制作的審查意見通知書、會晤記錄、口頭審理記錄、生效的專利復審請求審查決定書和專利權無效宣告請求審查決定書等。

　　16、權利要求與專利說明書出現不一致或者相互矛盾，明顯違反專利法第二十六條第三款、第四款導致說明書無法用于解釋權利要求的，告知當事人通過專利無效宣告程序解決。當事人據此啟動專利無效宣告程序并申請中止本案審理的，可以裁定中止訴訟。

　　當事人明確表示拒絕通過專利無效程序解決，或者未在合理期限內提起專利權無效宣告請求的，應當按照專利權有效原則，以權利要求的字面含義所確定的保護范圍為準。但是本領域普通技術人員通過閱讀權利要求書和說明書及附圖，能夠對實現要求保護的技術方案得出具體、確定、***的解釋的，應當根據該解釋來澄清或者修正權利要求中的錯誤表述。

　　根據本條第二款仍然不能確定專利權的保護范圍，可以判決駁回原告訴訟請求。

　　17、在解釋權利要求、確定權利要求書中記載權利要求的保護范圍時，可以推定獨立權利要求與其從屬權利要求所限定的保護范圍互不相同。獨立權利要求的保護范圍大于其從屬權利要求的保護范圍，在前從屬權利要求的保護范圍大于在后引用該在前從屬權利要求的保護范圍，但本領域普通技術人員根據專利說明書及附圖、專利審查檔案等內部證據，可以做出相反解釋的除外。

　　18、對于權利要求中以功能或者效果表述的功能性特征，應當結合說明書及附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內容。

　　功能性特征，是指對于結構、組分、材料、步驟、條件或其之間的關系等，通過其在發明創造中所起的功能或者效果進行限定的技術特征。下列情形一般不宜認定為功能性特征：

　　(1)以功能或效果性語言表述且已經成為本領域普通技術人員普遍知曉的技術術語，或以功能或效果性語言表述且僅通過閱讀權利要求即可直接、明確地確定實現上述功能或者效果的具體實施方式的技術特征;

　　(2)使用功能性或效果性語言表述，但同時也用相應的結構、組分、材料、步驟、條件等特征進行描述的技術特征。

　　19、在確定功能性特征的內容時，應當將功能性特征限定為說明書及附圖中所對應的為實現所述功能、效果不可缺少的結構、步驟特征。

　　20、方法專利權利要求對步驟順序有明確限定的，步驟本身以及步驟之間的順序均應對專利權的保護范圍起到限定作用;方法專利權利要求對步驟順序沒有明確限定的，不應以此為由，不考慮步驟順序對權利要求的限定作用，而應當結合說明書及附圖、權利要求記載的整體技術方案、各個步驟之間的邏輯關系以及專利審查檔案，從本領域普通技術人員的角度出發，確定各步驟是否應當按照特定的順序實施。

　　21、以制備方法界定產品的技術特征對于確定專利權的保護范圍具有限定作用。被訴侵權產品的制備方法與專利方法既不相同也不等同的，應當認定被訴侵權技術方案未落入專利權的保護范圍。

　　22、實用新型專利權利要求中包含非形狀、非構造技術特征的，該技術特征對確定專利權的保護范圍具有限定作用。

　　非形狀、非構造技術特征，是指實用新型專利權利要求中記載的不屬于產品的形狀、構造或者其結合等的技術特征，如用途、制造工藝、使用方法、材料成分(組分、配比)等。

　　23、產品發明或者實用新型專利權利要求未限定應用領域、用途的，應用領域、用途一般對專利權的保護范圍不起限定作用。

　　24、寫入權利要求的使用環境特征對專利權的保護范圍具有限定作用。被訴侵權技術方案能夠適用于權利要求記載的使用環境的，應當認定被訴侵權技術方案具備了權利要求記載的使用環境特征，而不以被訴侵權技術方案實際使用該環境特征為前提。但是，專利文件明確限定該技術方案僅能適用于該使用環境特征，有證據證明被訴侵權技術方案可以適用于其他使用環境的，則被訴侵權技術方案未落入專利權的保護范圍。

　　被訴侵權技術方案不能適用于權利要求中使用環境特征所限定的使用環境的，應當認定被訴侵權技術方案未落入專利權的保護范圍。

　　使用環境特征不同于主題名稱，是指權利要求中用來描述發明或實用新型所使用的背景或者條件且與該技術方案存在連接或配合關系的技術特征。

　　25、主題名稱中所包含的應用領域、用途或者結構等技術內容對權利要求所要保護的技術方案產生影響的，則該技術內容對專利權的保護范圍具有限定作用。

　　主題名稱是對權利要求包含的全部技術特征所構成的技術方案的抽象概括，是對專利技術方案的簡單命名，其代表的技術方案需要通過權利要求的全部技術特征來體現。

　　26、采用“由……組成”表達方式的權利要求為封閉式權利要求，一般應解釋為不含有權利要求所述以外的結構組成部分或方法步驟。

　　醫藥、化學領域中涉及組分的封閉式權利要求是基于每個組分各自的特性而共同發生作用，無需其他物質即可產生特定的技術效果，但中藥組合物權利要求除外。

　　27、說明書對技術術語的解釋與該技術術語的通用含義不同的，以說明書的解釋為準。

　　被訴侵權行為發生時，技術術語已經產生其它含義的，應當采用專利申請日時的含義解釋該技術術語。

　　28、對于專利權人在專利文件中的自定義詞，應當依據說明書中的特定含義進行解釋。如果說明書中沒有明確定義的，應當根據說明書中與該自定義詞相關的上下文加以理解，將其解釋為***為符合發明目的的含義。如果專利權人在說明書中未對其自定義詞的含義作出定義，同時本領域普通技術人員結合權利要求、說明書的上下文也無法予以清楚解釋，導致無法確定權利要求的保護范圍的，可以判決駁回原告訴訟請求。

　　29、在一份專利文件中，通常情況下相同的術語應當解釋為具有相同的含義。不同的術語推定具有不同的含義，除非根據說明書的記載或本領域普通技術人員的慣常理解可以確定不同的術語具有相同含義的除外。

　　30、說明書附圖的作用在于用圖形補充說明書文字部分的描述，使本領域普通技術人員能夠直觀地、形象地理解發明或實用新型的每個技術特征和整體技術方案。只有本領域普通技術人員在閱讀權利要求及說明書后，能夠從附圖中直接地、毫無疑義地確定的技術內容才能用于解釋權利要求中技術特征的含義。

　　由附圖中推測的內容，或者無文字說明、僅僅是從附圖中測量得出的尺寸及其關系，不應當作為相關技術特征的內容。

　　31、附圖標記可以用來幫助理解技術方案，當權利要求中引用了附圖標記時，不應以附圖標記所反映出的具體結構來限定權利要求中的技術特征。

　　32、專利權利要求一般是在說明書或者附圖公開的實施例的基礎上進行的合理概括，實施例僅僅是權利要求范圍內技術方案的示例，是專利申請人認為實現發明或者實用新型的優選方式。專利權的保護范圍不應受說明書中公開的具體實施方式的限制，但下列情況除外：

　　(1)權利要求實質上是實施方式所記載的技術方案的;

　　(2)權利要求包括功能性特征的。

　　33、摘要的作用是提供技術信息，便于公眾進行檢索，不能用于確定專利權的保護范圍，也不能用于解釋權利要求。

　　34、當專利文件中的印刷錯誤影響到專利權保護范圍的確定時，可以依據專利審查檔案進行修正。

　　權利要求書、說明書及附圖中的語法、文字、標點、圖形、符號等存有明顯錯誤或歧義，但通過閱讀權利要求書、說明書及附圖可以得出***理解的，應當根據該***理解予以認定。

　　二、發明、實用新型專利權的侵權判定

　　(一)技術特征的比對原則及方法

　　35、***覆蓋原則。***覆蓋原則是判斷一項技術方案是否侵犯發明或者實用新型專利權的基本原則。具體含義是指，在判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征，并以權利要求中記載的全部技術特征與被訴侵權技術方案所對應的全部技術特征逐一進行比較。被訴侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，應當認定其落入專利權的保護范圍。

　　36、進行侵權判定，不應以當事人提供的專利產品與被訴侵權技術方案直接進行比對，但專利產品可以幫助理解有關技術特征與技術方案。

　　37、權利人、被訴侵權人均有專利權時，一般不能將雙方專利產品或者雙方專利的權利要求進行比對。

　　(二)相同侵權

　　38、被訴侵權技術方案包含了與權利要求限定的一項完整技術方案記載的全部技術特征相同的對應技術特征，屬于相同侵權，即字面含義上的侵權。

　　39、當權利要求中記載的技術特征采用上位概念，而被訴侵權技術方案的相應技術特征采用的是相應的下位概念的，應認定構成相同技術特征。

　　40、被訴侵權技術方案在包含了權利要求中的全部技術特征的基礎上，又增加了新的技術特征的，仍然落入專利權的保護范圍，但專利文件明確排除該技術特征的除外。

　　41、被訴侵權技術方案在包含一項封閉式權利要求全部技術特征的基礎上，增加其他技術特征的，應當認定被訴侵權技術方案未落入該權利要求的保護范圍。但對于醫藥、化學領域中涉及組分的封閉式權利要求，該增加的技術特征屬于不可避免的常規數量雜質的除外。

　　42、對于包含功能性特征的權利要求，與本指南第19條所述的結構、步驟特征相比，被訴侵權技術方案的相應結構、步驟特征是以相同的手段，實現了相同的功能，產生了相同的效果，或者雖有區別，但是以基本相同的手段，實現了相同的功能，達到相同的效果，而且本領域普通技術人員在專利申請日時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的，應當認定該相應結構、步驟特征與上述功能性特征相同。

　　在判斷上述結構、步驟特征是否構成相同特征時，應當將其作為一個技術特征，而不應將其區分為兩個以上的技術特征。

　　43、在后獲得專利權的發明或實用新型是對在先發明或實用新型專利的改進，在后專利的某項權利要求記載了在先專利某項權利要求中記載的全部技術特征，又增加了另外的技術特征的，在后專利屬于從屬專利。實施從屬專利落入在先專利的保護范圍。

　　下列情形屬于從屬專利:

　　(1)在包含了在先產品專利權利要求的全部技術特征的基礎上，增加了新的技術特征;

　　(2)在原有產品專利權利要求的基礎上，發現了原來未曾發現的新的用途;

　　(3)在原有方法專利權利要求的基礎上，增加了新的技術特征。

　　(三)等同侵權

　　44、在專利侵權判定中，在相同侵權不成立的情況下，應當判斷是否構成等同侵權。

　　被訴侵權技術方案構成等同侵權應當有充分的證據支持，權利人應當舉證或進行充分說明。

　　45、被訴侵權技術方案有一個或者一個以上技術特征與權利要求中的相應技術特征從字面上看不相同，但是屬于等同特征，在此基礎上，被訴侵權技術方案被認定落入專利權保護范圍的，屬于等同侵權。

　　等同特征，是指與權利要求所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠想到的技術特征。

　　在是否構成等同特征的判斷中，手段是技術特征本身的技術內容，功能和效果是技術特征的外部特性，技術特征的功能和效果取決于該技術特征的手段。

　　46、基本相同的手段，是指被訴侵權技術方案中的技術特征與權利要求對應技術特征在技術內容上并無實質性差異。

　　47、基本相同的功能，是指被訴侵權技術方案中的技術特征與權利要求對應技術特征在各自技術方案中所起的作用基本相同。被訴侵權技術方案中的技術特征與權利要求對應技術特征相比還有其他作用的，不予考慮。

　　48、基本相同的效果，是指被訴侵權技術方案中的技術特征與權利要求對應技術特征在各自技術方案中所達到的技術效果基本相當。被訴侵權技術方案中的技術特征與權利要求對應技術特征相比還有其他技術效果的，不予考慮。

　　49、無需經過創造性勞動就能夠想到，是指對于本領域普通技術人員而言，被訴侵權技術方案中的技術特征與權利要求對應技術特征相互替換是容易想到的。在具體判斷時可考慮以下因素：兩技術特征是否屬于同一或相近的技術類別;兩技術特征所利用的工作原理是否相同;兩技術特征之間是否存在簡單的直接替換關系，即兩技術特征之間的替換是否需對其他部分作出重新設計，但簡單的尺寸和接口位置的調整不屬于重新設計。

　　50、在判定是否構成等同侵權時，對手段、功能、效果以及是否需要創造性勞動應當依次進行判斷，但手段、功能、效果的判斷起主要作用。

　　51、等同特征的替換應當是具體的、對應的技術特征之間的替換，而不是完整技術方案之間的替換。

　　52、等同特征，可以是權利要求中的若干技術特征對應于被訴侵權技術方案中的一個技術特征，也可以是權利要求中的一個技術特征對應于被訴侵權技術方案中的若干技術特征的組合。

　　53、等同特征替換，既包括對權利要求中區別技術特征的替換，也包括對權利要求前序部分中的技術特征的替換。

　　54、判定被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求的技術特征是否等同的時間點，應當以被訴侵權行為發生時為界限。

　　55、權利要求與被訴侵權技術方案存在多個等同特征，如果該多個等同特征的疊加導致被訴侵權技術方案形成了與權利要求技術構思不同的技術方案，或者被訴侵權技術方案取得了預料不到的技術效果的，則一般不宜認定構成等同侵權。

　　56、對于包含功能性特征的權利要求，與本指南第19條所述的結構、步驟特征相比，被訴侵權技術方案的相應結構、步驟特征是以基本相同的手段，實現相同的功能，達到相同的效果，且本領域普通技術人員在涉案專利申請日后至被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的，應當認定該相應結構、步驟特征與功能性特征等同。

　　在判斷上述結構、步驟特征是否構成等同特征時，應當將其作為一個技術特征，而不應將其區分為兩個以上的技術特征。

　　57、權利要求采用數值范圍特征的，權利人主張與其不同的數值特征屬于等同特征的，一般不予支持。但該不同的數值特征屬于申請日后出現的技術內容的除外。

　　權利要求采用“至少”、“不超過”等用語對數值特征進行界定，且本領域普通技術人員閱讀權利要求書、說明書及附圖后認為專利技術方案特別強調該用語對技術特征的嚴格限定作用，權利人主張與其不相同的數值特征屬于等同特征的，不予支持。

　　實用新型專利權利要求中具有數值特征，權利人主張被訴侵權技術方案相應數值特征為等同特征的，不予支持，但該不同的數值特征屬于申請日后出現的技術內容的除外。

　　58、僅在說明書或者附圖中描述而未被概括到權利要求中的技術方案，應視為專利權人放棄了該技術方案。權利人主張該技術方案落入專利權保護范圍的，不予支持。

　　59、被訴侵權技術方案屬于說明書中明確排除的技術方案，或者屬于背景技術中的技術方案，權利人主張構成等同侵權的，不予支持。

　　60、對于發明權利要求中的非發明點技術特征、修改形成的技術特征或者實用新型權利要求中的技術特征，如果專利權人在專利申請或修改時明知或足以預見到存在替代性技術特征而未將其納入專利權的保護范圍，在侵權判定中，權利人以構成等同特征為由主張將該替代性技術方案納入專利權的保護范圍的，不予支持。

　　61、被訴侵權技術方案中的技術特征與權利要求中的技術特征是否等同進行判斷時，被訴侵權人可以專利權人對該等同特征已經放棄、應當禁止其反悔為由進行抗辯。

　　禁止反悔，是指在專利授權或者無效程序中，專利申請人或專利權人通過對權利要求、說明書的限縮性修改或者意見陳述的方式放棄的保護范圍，在侵犯專利權訴訟中確定是否構成等同侵權時，禁止權利人將已放棄的內容重新納入專利權的保護范圍。

　　62、專利申請人或專利權人限制或者部分放棄的保護范圍，應當是基于克服缺乏新穎性或創造性、缺少必要技術特征和權利要求得不到說明書的支持以及說明書未充分公開等不能獲得授權的實質性缺陷的需要。

　　權利人不能說明專利申請人或專利權人修改專利文件原因的，可以推定其修改是為克服不能獲得授權的實質性缺陷。

　　63、專利申請人或專利權人對權利要求保護范圍所作的限縮性修改或者陳述必須是明示的，而且已經被記錄在書面陳述、專利審查檔案、生效的法律文書中。

　　權利人能夠證明專利申請人、專利權人在專利授權確權程序中對權利要求書、說明書及附圖的限縮性修改或者陳述被明確否定的，應當認定該修改或者陳述未導致技術方案的放棄。

　　64、禁止反悔的適用以被訴侵權人提出請求為前提，并由被訴侵權人提供專利申請人或專利權人反悔的相應證據。

　　在已經取得記載有專利申請人或專利權人反悔的證據的情況下，可以根據業已查明的事實，通過適用禁止反悔對權利要求的保護范圍予以必要的限制，合理確定專利權的保護范圍。

　　三、外觀設計專利權保護范圍的確定

　　65、審理侵犯外觀設計專利糾紛案件，應當首先確定專利權的保護范圍。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該專利產品的外觀設計為準，外觀設計的簡要說明及其設計要點、專利權人在無效程序及其訴訟程序中的意見陳述等，可以用于理解外觀設計專利權的保護范圍。

　　當事人在訴訟中提供的專利產品實物可作為幫助理解外觀設計的參考，但不能作為確定外觀設計保護范圍的依據。

　　66、整體比對原則。在確定外觀設計保護范圍時，應當綜合考慮授權公告中表示該外觀設計的圖片或者照片所顯示的形狀、圖案、色彩等全部設計要素所構成的完整的設計內容，圖片或者照片中每個視圖所顯示的所有設計特征均應予以考慮，不能僅考慮部分設計特征而忽略其他設計特征。

　　設計特征是指具有相對獨立的視覺效果，具有完整性和可識別性的產品的形狀、圖案及其結合，以及色彩與形狀、圖案的結合，即產品的某一部分的設計。

　　67、權利人可以提交書面材料說明外觀設計專利的設計要點，說明外觀設計的創新部位及其設計內容。簡要說明中記載設計要點的，可用于參考。

　　設計要點是指外觀設計區別于現有設計、能夠對一般消費者產生顯著視覺影響的設計特征。

　　68、外觀設計專利請求保護色彩的，應當將請求保護的色彩作為確定外觀設計專利權保護范圍的設計特征之一，即在侵權判定中，應當將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被訴侵權產品相應的形狀、圖案、色彩及其組合進行綜合對比。

　　69、外觀設計專利請求保護色彩的，權利人應當提交由國務院專利行政部門出具或認可的相關證據，用以確定外觀設計的保護范圍。必要時，應當與國務院專利行政部門專利審查檔案中的色彩進行核對。

　　70、對整體視覺效果不產生影響的產品的大小、材料、內部結構，應當排除在外觀設計專利權的保護范圍之外。

　　71、相似外觀設計專利的保護范圍由各個獨立的外觀設計分別確定?；驹O計與其他各項相似設計均可以作為確定各自外觀設計專利保護范圍的依據。

　　72、成套產品的整體外觀設計與組成該成套產品的每一件外觀設計均已顯示在該外觀設計專利文件的圖片或者照片中的,其權利保護范圍由組成該成套產品的每一件產品的外觀設計分別確定。

　　73、圖形用戶界面外觀設計的保護范圍應結合設計要點由產品外觀設計視圖確定。

　　動態圖形用戶界面外觀設計的保護范圍需結合簡要說明對動態變化過程的描述，由能確定動態變化過程的產品外觀設計視圖共同確定。

　　四、外觀設計專利的侵權判定

　　74、在與外觀設計產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者相近似外觀設計的，應當認定被訴侵權外觀設計落入外觀設計專利的保護范圍。

　　75、進行外觀設計侵權判定，應當以授權公告中表示該外觀設計的圖片或者照片為依據進行比較，而不應以權利人提交的外觀設計專利產品實物為依據。但是，該專利產品實物與表示在專利公告文件的圖片或照片中的外觀設計產品完全一致，并且各方當事人均無異議的除外。

　　76、進行外觀設計侵權判定，應當通過一般消費者的視覺進行直接觀察對比，不應通過放大鏡、顯微鏡等其他工具進行比較。但是，如果表示在圖片或者照片中的產品外觀設計在申請專利時是經過放大的，則在侵權比對時也應將被訴侵權產品進行相應放大進行比對。

　　77、進行外觀設計侵權判定，應當首先審查被訴侵權產品與外觀設計產品是否屬于相同或者相近種類產品。

　　圖形用戶界面外觀設計產品種類的確定應以使用該圖形用戶界面的產品為準。

　　78、認定產品種類是否相同或者相近，應當以外觀設計產品的功能、用途、使用環境為依據。

　　確定產品的用途時，可以按照下列順序參考相關因素綜合確定：外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品的功能以及產品銷售、實際使用情況等因素。

　　如果外觀設計產品與被訴侵權外觀設計產品的功能、用途、使用環境沒有重疊，則外觀設計產品與被訴侵權產品不屬于相同或者相近類別產品。

　　79、判定是否侵犯外觀設計專利，應當以是否相同或者相近似為標準，而不以是否構成商標法意義上的混淆、誤認為標準。

　　80、判斷外觀設計是否相同或相近似時以***觀察設計特征、綜合判斷整體視覺效果為原則，即應當對授權外觀設計、被訴侵權設計可視部分的全部設計特征進行逐個分析比對后，對能夠影響產品外觀設計整體視覺效果的所有因素進行綜合考慮后作出判斷。

　　下列情形通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響：

　　(1)產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位;

　　(2)外觀設計的設計要點相對于其他設計特征。

　　在比對時，可對外觀設計和被訴侵權產品設計特征的異同點進行客觀、***的總結，逐一判斷各異同點對整體視覺效果造成影響的顯著程度，***終通過整體觀察、綜合判斷進行認定。

　　81、判斷外觀設計是否相同或者相近似，應當以具有一般消費者知識水平和認知能力的判斷主體的整體視覺效果為標準，而不應以該外觀設計產品的一般設計人員，或產品實際購買者的觀察能力為標準。

　　82、一般消費者，是一種假設的“人”，對其應當從知識水平和認知能力兩方面進行界定，界定時應當考慮外觀設計專利申請日時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。

　　一般消費者的知識水平和認知能力取決于現有設計的狀況。當事人應當依據現有設計的狀況主張一般消費者的知識水平和認知能力。

　　83、判斷外觀設計是否相同或者相近似時，可以要求當事人提交證據證明相關設計特征的設計空間及現有設計狀況。

　　設計空間是指設計者在創作特定產品外觀設計時的自由度。設計空間受如下條件的限制：

　　(1)產品或其中零部件的技術功能;

　　(2)采用該類產品常見特征的必要性;

　　(3)現有設計的擁擠程度;

　　(4)其他可能對設計空間產生影響的因素，如經濟因素(降低成本)等。

　　某一設計特征對應的現有設計越多，對該特征設計空間擠占越顯著，其設計空間越小，替代性設計方案越少，細微差異會對整體視覺效果產生較大的影響;反之，現有設計越少，對該特征設計空間擠占越輕微，其設計空間越大，替代性設計方案越多，細微差異不會對整體視覺效果產生明顯的影響。

　　現有設計狀況是指在外觀設計專利申請日之前在國內外為公眾所知的相同或相近種類產品的外觀設計的整體狀況以及各設計特征的具體狀況。有證據證明現有設計具有與設計特征相同或基本相同的設計的，則該設計特征對產品整體視覺效果影響較小。

　　84、被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，應當認定兩者相同;在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者構成相近似。具體而言:

　　(1)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果無差異，則應當認為兩者構成相同;

　　(2)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不完全相同，但是沒有明顯區別的，則應當認為兩者相近似;

　　(3)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不同，且有明顯區別的，則應當認為兩者不相同且不相近似。

　　85、在判斷相同或相近似時，由產品功能決定的設計特征不予考慮。

　　由產品功能決定的設計特征，是指由功能有限或***決定、不考慮美學因素而形成的設計特征。技術標準規定的或者為了實現機械上的配合關系必須采用的不可選擇的設計特征屬于功能性設計特征。

　　86、對于靜態圖形用戶界面外觀設計，應當主要考慮產品的圖形用戶界面部分，兼顧其與產品其余部分的關系，如位置、比例、分布關系，與被訴侵權設計中對應的內容進行綜合判斷。被訴侵權產品的圖形用戶界面外觀設計與專利設計相同或相近似，且與產品其余部分的關系對整體視覺效果不產生顯著影響的，應認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍。

　　被訴侵權設計完整包含了靜態圖形用戶界面外觀設計，應認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍。

　　87、對于動態的圖形用戶界面外觀設計，被訴侵權設計與動態的圖形用戶界面外觀設計各視圖均相同或者相近似的，應當認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍。具體判斷時也要考慮到圖形用戶界面部分與產品其余部分位置、大小、分布的關系。

　　被訴侵權設計缺少部分狀態的視圖，導致無法體現出與專利設計一致的變化過程的，應當認定被訴侵權設計未落入專利權的保護范圍，但仍能***確定與專利設計一致的變化過程的除外。

　　被訴侵權設計使用了部分動態的圖形用戶界面外觀設計或其關鍵幀，如果該部分或該關鍵幀屬于圖形用戶界面外觀設計的設計要點，則被訴侵權設計落入專利權的保護范圍。但被訴侵權設計整體視覺效果與動態的圖形用戶界面外觀設計不相同且不相近似的除外。

　　88、對于立體產品的外觀設計，通常形狀對整體視覺效果更具有影響，在進行相同相近似判斷時，應以形狀為重點;但如果其形狀屬于慣常設計，則圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響。

　　當非圖形用戶界面的設計特征為慣常設計時，則圖形用戶界面對整體視覺效果更具有顯著影響。

　　慣常設計，是指現有設計中一般消費者所熟知的、只要提到產品名稱就能想到的相應設計。在外觀設計產品領域，各個相互獨立的產品制造商均采用的設計特征一般屬于慣常設計。慣常設計對外觀設計專利的整體視覺效果一般不具有顯著影響，但慣常設計的組合能夠帶來獨特視覺效果的除外。

　　89、對于平面產品的外觀設計，通常圖案、色彩對整體視覺效果更具有影響，在進行相同相近似判斷時，應以圖案、色彩為重點。

　　90、對要求保護色彩的外觀設計,應當先確定該外觀設計是否屬于慣常設計,如果是慣常設計,則應當僅對其圖案、色彩作出判定;如果形狀、圖案、色彩均為新設計，則應當對形狀、圖案、色彩三者的結合作出判定。

　　91、將不透明材料替換為透明材料,或者將透明材料替換為不透明材料,且僅屬于材料特征的變換,未導致產品外觀設計發生明顯變化的,在判斷外觀設計的相同相近似時,應不予考慮。但是，如果透明材料使得該產品外觀設計的美感發生了變化,導致一般消費者對該產品的整體視覺效果發生變化的,則應當予以考慮。

　　被訴侵權產品系將不透明材料替換為透明材料，通過透明材料可以觀察到的產品內部的形狀、圖案和色彩，應當視為該產品的外觀設計的一部分。

　　92、對于變化狀態產品的外觀設計專利，其各種變化狀態圖均應納入保護范圍，被訴侵權設計與變化狀態圖所示的各種使用狀態的外觀設計均相同或者相近似的，應當認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍。被訴侵權設計缺少部分使用狀態的外觀設計或者與其不相同也不相近似的，應當認定被訴侵權設計未落入專利權的保護范圍。

　　參考圖通常用于表明使用外觀設計的產品的用途、使用方法或者使用場所等，不能用于確定變化狀態產品外觀設計專利的保護范圍。

　　93、涉案專利為相似外觀設計或成套產品外觀設計等包含多項獨立的外觀設計時，權利人應當明確其主張的外觀設計。主張多項外觀設計作為權利基礎時，應當將被訴侵權產品的相關設計內容與其主張的各項外觀設計分別單獨進行對比。

　　被訴侵權設計與相似外觀設計或成套產品中一項外觀設計相同或者相近似的，應當認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍。

　　94、對于組裝關系***的組件產品的外觀設計專利，被訴侵權設計與該組件產品在組合狀態下的整體外觀設計相同或者近似的，應當認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍。

　　對于各構件之間無組裝關系或者組裝關系不***的組件產品的外觀設計專利，被訴侵權設計與其全部單個構件的外觀設計均相同或者近似的，應當認定被訴侵權設計落入專利權的保護范圍;被訴侵權設計缺少部分單個構件的外觀設計或者與其不相同也不相近似的，應當認定被訴侵權設計未落入專利權的保護范圍，但該部分單個構件的外觀設計對于全部單個構件的外觀設計整體視覺效果未產生顯著影響的除外。

　　95、專利權人、被訴侵權人的外觀設計專利申請均已被授權，且專利權人的外觀設計專利的申請日早于被訴侵權人的外觀設計專利的申請日，如果被訴侵權人的外觀設計與專利權人的外觀設計構成相同或相近似的，則可以認定被訴侵權人實施其外觀設計專利的行為，侵犯了在先的外觀設計專利。

　　96、在終審判決作出前，權利人所主張的外觀設計被專利復審委員會宣告無效的，可以參照本指南第9、10條處理。

　　五、專利侵權行為的認定

　　(一)直接侵犯專利權行為的認定

　　97、發明和實用新型專利權被授予后，除專利法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

　　外觀設計專利被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。

　　98、發明專利公開日以及實用新型、外觀設計授權公告日之前的實施行為，不屬于侵犯專利權的行為。

　　在發明專利公開日至授權公告日之間，即發明專利權的臨時保護期內，實施該發明的單位或者個人應當向權利人支付適當的使用費。對其實施行為的判定，可以參照適用有關專利侵權的法律規定。

　　發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與專利公告授權時的專利權保護范圍不一致，被訴侵權技術方案均落入上述兩個保護范圍的，應當認定被訴侵權人在臨時保護期內實施了該發明。被訴侵權技術方案僅落入其中一個保護范圍的，應當認定被訴侵權人在臨時保護期內未實施該發明。

　　99、制造發明或者實用新型專利產品，是指權利要求中所記載的產品技術方案被實現，產品的數量、質量不影響對制造行為的認定。

　　以下行為應當認定為制造發明或者實用新型專利產品行為：

　　(1)以不同制造方法制造產品的行為，但以方法限定的產品權利要求除外;

　　(2)將部件組裝成專利產品的行為。

　　100、制造外觀設計專利產品，是指專利權人向國務院專利行政部門申請專利時提交的圖片或者照片中的該外觀專利產品被實現。

　　101、使用發明或者實用新型專利產品，是指權利要求所記載的產品技術方案的技術功能得到了應用或者效果得以實現。

　　102、將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為零部件或中間產品，制造另一產品的，應當認定屬于對專利產品的使用。

　　103、使用專利方法，是指權利要求記載的專利方法技術方案的每一個步驟均被實現，使用該方法的結果不影響對是否構成侵犯專利權的認定。

　　104、使用外觀設計專利產品，是指該外觀設計產品的功能、技術性能得到了應用。

　　105、侵犯專利權的產品買賣合同依法成立的，即可認定構成銷售侵犯專利權的產品，該產品所有權是否實際發生轉移一般不影響銷售是否成立的認定。

　　搭售或以其他方式轉讓侵犯專利權產品的所有權，變相獲取商業利益的，也屬于銷售該產品。以生產經營目的贈送侵犯他人專利權的產品的，亦同。

　　106、將侵犯發明或者實用新型專利權的產品作為零部件或中間產品，制造另一產品后，銷售該另一產品的，應當認定屬于對專利產品的銷售。但該中間產品在制造過程中的物理化學性能發生實質性變化的除外。

　　將侵犯外觀設計專利的產品作為零部件，制造另一產品并銷售的，應當認定屬于銷售外觀設計專利產品的行為，但侵犯外觀設計專利的產品在另一產品中僅具有技術功能的除外。

　　僅具有技術功能，是指該零部件構成***終產品的內部結構，在***終產品的正常使用中不產生視覺效果，只具有技術作用和效果。

　　107、在銷售侵犯他人專利權的產品行為實際發生前，被訴侵權人作出銷售侵犯他人專利權產品意思表示的，構成許諾銷售。

　　以做廣告、在商店櫥窗中陳列、在網絡或者在展銷會上展出等方式作出銷售侵犯他人專利權產品的意思表示的，可以認定為許諾銷售。

　　108、將侵犯他人專利權的產品用于出租的，應當認定屬于對專利產品的銷售。

　　109、進口專利產品，是指將落入產品專利權利要求保護范圍的產品、依照專利方法直接獲得的產品或者含有外觀設計專利的產品在空間上從境外越過邊界運進境內的行為。

　　110、方法專利延及產品，指一項方法發明專利權被授予后，任何單位或個人未經專利權人許可，除了不得為生產經營目的使用該專利方法外，還不得為生產經營目的使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法所直接獲得的產品。

　　111、依照專利方法直接獲得的產品，是指將原材料、物品按照方法專利權利要求記載的全部步驟特征進行處理加工，使得原材料、物品在結構上或物理化學性能上產生實質性變化后所獲得的原始產品。

　　將上述原始產品進一步加工、處理而獲得的后續產品，即以該原始產品作為中間部件或原材料，加工、處理成為其他的后續產品，應當認定屬于使用依照該專利方法直接獲得的產品。對該后續產品的進一步加工、處理，不屬于使用依照該專利方法所直接獲得的產品的行為。

　　112、專利法第六十一條規定的“新產品”，是指在國內外***次生產出的產品，該產品與專利申請日之前已有的同類產品相比，在產品的組份、結構或者其質量、性能、功能方面有明顯區別。

　　產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，應當認定該產品不屬于專利法規定的新產品。

　　是否屬于新產品，應由權利人舉證證明。權利人提交證據初步證明該產品屬于專利法規定的新產品的，視其盡到舉證責任。

　　113、專利法第六十一條規定的同樣產品，是指被訴侵權產品與實施新產品制造方法直接得到的原始產品的形狀、結構或成份等無實質性差異。

　　是否屬于同樣產品，應由權利人舉證證明。

　　114、對于用途發明專利，權利人應證明被訴侵權人制造、使用、銷售、許諾銷售、進口被訴侵權產品系用于該專利的特定用途。

　　115、在科學研究、實驗過程中，未經專利權人許可，制造、使用、進口有關專利產品或使用專利方法作為工具、手段等進行其他技術的研究實驗，或者是研究實施專利技術方案的商業前景等，其結果與專利技術沒有直接關系的行為，構成侵犯專利權的行為。

　　(二)共同侵犯專利權行為的認定

　　116、兩人或兩人以上共謀實施或者相互分工協作實施侵犯專利權行為的，構成共同侵權。

　　117、委托人明知他人實施的行為構成專利法第十一條規定的侵犯專利權行為，而委托他人制造或者在產品上標明“監制”等類似參與行為，委托人與受托人構成共同侵權。

　　118、明知他人的實施行為構成專利法第十一條規定的侵犯專利權行為，而予以教唆、幫助的，教唆人或幫助人與實施人為共同侵權人，應當承擔連帶責任。

　　119、行為人明知有關產品系專門用于實施涉案專利技術方案的原材料、中間產品、零部件或設備等專用產品，未經專利權人許可，為生產經營目的向他人提供該專用產品，且他人實施了侵犯專利權行為的，行為人提供該專用產品的行為構成本指南第118條規定的幫助他人實施侵犯專利權行為，但該他人屬于本指南第130條或專利法第六十九條第(三)、(四)、(五)項規定之情形的，由該行為人承擔民事責任。

　　前款所稱“專用”產品，應當以原料、產品等是否對實現涉案專利所請求保護技術方案具備實質性意義且具有“實質性非侵權用途”為判斷標準，即，若相應的原料、產品等為實現涉案專利技術方案所不可或缺且除用于涉案專利所保護技術方案而無其他“實質性非侵權用途”，一般應當認定該原料或產品等為“專用”。

　　有關產品是否屬于“專用”，應由權利人舉證證明。

　　120、明知行為人實施侵犯他人專利權的行為而為該實施行為提供場所、倉儲、運輸等便利條件的，構成本指南第118條所指的幫助他人實施侵犯專利權行為。

　　121、未經專利權人許可，行為人以提供圖紙、產品說明書、傳授技術方案、進行產品演示等方式，為生產經營目的積極誘導他人實施特定技術方案，且他人實際實施了侵犯專利權行為的，行為人的誘導行為構成本指南第118條所指的教唆他人實施侵犯專利權行為。

　　122、技術轉讓合同的受讓人按照合同的約定受讓技術并實施，侵犯他人專利權的，由受讓人承擔侵權責任。但轉讓人明知涉案技術侵犯他人專利權而予以轉讓的，可以認定轉讓人的轉讓行為構成本指南第118條所指的教唆他人實施侵犯專利權行為。

　　六、專利侵權抗辯

　　123、被訴侵權人的抗辯理由一般應在一審辯論終結前提出，并提供相應的證據。

　　被訴侵權人在二審期間變更或提出新的抗辯理由且被二審法院采信并據此作出不侵權認定的，應當負擔訴訟費以及對方律師費、差旅費等相關費用。

　　(一)專利權效力抗辯

　　124、被訴侵權人提供證據證明涉案專利權未生效、失效、已被依法宣告無效的，可以裁定駁回原告的起訴。

　　125、在侵犯專利權訴訟中，被訴侵權人以專利權不符合專利授權條件、應當被宣告無效進行抗辯的，其無效宣告請求應當向專利復審委員會提出。

　　(二)濫用專利權抗辯

　　126、被訴侵權人提供證據證明涉案專利為專利權人惡意取得的，可以判決駁回原告的訴訟請求。

　　在侵犯專利權訴訟中，專利權被宣告無效的，不宜輕易認定為濫用專利權。

　　127、惡意取得專利權，是指將明知不應當獲得專利保護的發明創造申請專利并獲得了專利權的行為，包括下述情形：

　　(1)將申請日前專利權人明確知悉的國家標準、行業標準等技術標準中的技術方案申請專利并取得專利權的;

　　(2)國家標準、行業標準等技術標準的制定參與人，將在上述標準的起草、制定等過程中明確知悉的他人技術方案申請專利并取得專利權的;

　　(3)將明知為某一地區廣為制造或使用的產品申請專利并取得專利權的;

　　(4)采用編造實驗數據、虛構技術效果等手段使涉案專利滿足專利法的授權條件并取得專利權的;

　　(5)將域外公開的專利申請文件所披露的技術方案在中國申請并獲得專利權的。

　　(三)不侵權抗辯

　　128、被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求記載的全部技術特征相比，缺少權利要求中記載的一項或一項以上技術特征的，不構成侵犯專利權。

　　129、被訴侵權技術方案的技術特征與權利要求中對應技術特征相比，有一項或者一項以上的技術特征既不相同也不等同的，不構成侵犯專利權。

　　下列情況可以認定為不相同也不等同：

　　(1)該技術特征使被訴侵權技術方案構成了一項新的技術方案;

　　(2)該技術特征在功能、效果上明顯優于權利要求中對應的技術特征，并且所屬技術領域的普通技術人員認為這種變化具有實質性的改進，而不是顯而易見的。

　　(3)被訴侵權技術方案省略權利要求中個別技術特征或者以簡單或低級的技術特征替換權利要求中相應技術特征，舍棄或顯著降低權利要求中與該技術特征對應的性能和效果從而形成變劣技術方案的。

　　130、為私人利用等非生產經營目的實施他人專利的，不構成侵犯專利權。

　　(四)不視為侵權的抗辯

　　131、專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權，包括：

　　(1)專利權人或者其被許可人在中國境內售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品后，購買者在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品;

　　(2)專利權人或者其被許可人在中國境外售出其專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品后，購買者將該產品進口到中國境內以及隨后在中國境內使用、許諾銷售、銷售該產品;

　　(3)專利權人或者其被許可人售出其專利產品的專用部件后，使用、許諾銷售、銷售該部件或將其組裝制造專利產品;

　　(4)方法專利的專利權人或者其被許可人售出專門用于實施其專利方法的設備后，使用該設備實施該方法專利。

　　132、在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的，不視為侵犯專利權。

　　使用、許諾銷售、銷售上述情形下制造的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的，也不視為侵犯專利權。

　　133、享有先用權的條件是：

　　(1)做好了制造、使用的必要準備。即已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件，或者已經制造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。

　　(2)僅在原有范圍內繼續制造、使用?！霸蟹秶卑ǎ簩＠暾埲涨耙延械纳a規模以及利用已有的生產設備或者根據已有的生產準備可以達到的生產規模。

　　(3)在先制造產品或者在先使用的方法或設計，應是先用權人自己獨立研究完成或者以合法手段從專利權人或其他獨立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當手段獲取的。被訴侵權人以非法獲得的技術或者設計主張先用權抗辯的，不應予以支持。

　　(4)先用權人對于自己在先實施的技術不能轉讓，除非連同所屬企業一并轉讓。即先用權人在專利申請日后將其已經實施或作好實施必要準備的技術或設計轉讓或者許可他人實施，被訴侵權人主張該實施行為屬于在原有范圍內繼續實施的，不應予以支持，但該技術或設計與原有企業一并轉讓或者承繼的除外。

　　134、臨時通過中國領土、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。但是臨時過境不包括用交通運輸工具對專利產品的“轉運”，即從一個交通運輸工具轉到另一個交通運輸工具的行為。

　　135、專為科學研究和實驗而使用有關專利，不視為侵犯專利權。

　　專為科學研究和實驗,是指專門針對專利技術方案本身進行的科學研究和實驗，其目的是研究、驗證、改進他人專利技術，在已有專利技術的基礎上產生新的技術成果。

　　本條***款中的使用有關專利的行為，包括該研究實驗者自行制造、使用、進口有關專利產品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗者制造、進口有關專利產品的行為。

　　136、為提供行政審批所需要的信息，而制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械，不視為侵犯專利權。

　　行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國藥品管理法實施條例》以及《藥品注冊管理辦法》等相關藥品管理法律法規、部門規章等規定的實驗資料、研究報告、科技文獻等相關材料。

　　(五)現有技術抗辯及現有設計抗辯

　　137、現有技術抗辯，是指被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者等同，或者所屬技術領域的普通技術人員認為被訴侵權技術方案是一項現有技術與所屬領域公知常識的簡單組合的，應當認定被訴侵權人實施的技術屬于現有技術，被訴侵權人的行為不構成侵犯專利權。

　　138、現有技術，是指專利申請日以前在國內外為公眾所知的技術，既包括進入公有領域、公眾可以自由使用的技術，也包括尚處于他人專利權保護范圍內的非公有技術，還包括專利權人擁有的其他在先專利技術;但是，根據專利法第二十四條的規定享受新穎性寬限期的技術不得作為現有技術援引用于抗辯。

　　139、現有設計抗辯，是指被訴侵權外觀與一項現有設計相同或者相近似，或者被訴侵權產品的外觀設計是一項現有外觀設計與該產品的慣常設計的簡單組合，則被訴侵權外觀構成現有設計，被訴侵權人的行為不構成侵犯外觀設計專利。

　　140、現有設計是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計，包括在國內外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設計。

　　141、對于依據2008年修訂的專利法實施之前專利法規定申請并獲得授權的專利權，其現有技術或現有設計應當依據修改前專利法的規定確定。

　　142、抵觸申請不屬于現有技術或現有設計，不能作為現有技術抗辯或現有設計抗辯的理由。被訴侵權人主張被訴侵權技術或被訴侵權設計與抵觸申請相同的，可以參照本指南第137條或第139條的規定予以處理。

　　143、審查現有技術抗辯是否成立，應當判斷被訴落入專利權保護范圍的技術特征與現有技術方案中的相應技術特征是否相同或等同，而不應將涉案專利與現有技術進行比對。

　　144、審查現有設計抗辯是否成立，應當判斷被訴侵權設計是否與現有設計相同或相近似，而不應將專利外觀設計與現有設計比對。但是，當被訴侵權設計與專利外觀設計相同或相近似，且被訴侵權設計與現有設計視覺差異較小的情況下，如果被訴侵權設計使用了專利外觀設計的設計要點，則應當認定現有設計抗辯不能成立;否則，現有設計抗辯成立。

　　(六)合法來源抗辯

　　145、為生產經營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道且不應知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品、且舉證證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，應予支持。

　　146、合法來源是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得被訴侵權產品。

　　對于合法來源的證明事項，被訴侵權產品的使用者、許諾銷售者或銷售者應當提供符合交易習慣的票據等作為證據，但權利人明確認可被訴侵權產品具有合法來源的除外。

　　(七)不停止侵權抗辯

　　147、使用者實際不知道且不應知道其使用的產品是未經專利權人許可而制造并售出，能夠證明其產品合法來源且能夠舉證證明其已支付該產品的合理對價的，對于權利人請求停止使用行為的主張，不予支持。

　　148、被訴侵權行為構成對專利權的侵犯，但判令停止侵權會有損國家利益、公共利益的，可以不判令被訴侵權人停止侵權行為，而判令其支付相應的合理費用。以下情形可以認定為有損國家利益或公共利益：

　　(1)有損于我國政治、經濟、***等安全的。

　　(2)可能導致公共安全事件發生的;

　　(3)可能危及公共衛生的;

　　(4)可能造成重大環境保護事件的;

　　(5)可能導致社會資源嚴重浪費等利益嚴重失衡的其他情形。

　　149、推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉標準必要專利案件中，被訴侵權人經與專利權人協商該專利的實施許可事項，但由于專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協商中無明顯過錯的，對于專利權人請求停止標準實施行為的主張一般不予支持。雖非推薦性國家、行業或者地方標準，但屬于國際標準組織或其他標準制定組織制定的標準，且專利權人按照該標準組織章程明示且做出了公平、合理、無歧視的許可義務承諾的標準必要專利，亦做同樣處理。

　　對明示的判斷應依照上述標準制定組織的相關政策規定，結合行業慣例進行。

　　標準必要專利是指為實施技術標準而必須使用的專利。

　　150、在標準必要專利的許可談判中，談判雙方應本著誠實信用的原則進行許可談判。作出公平、合理和無歧視許可聲明的專利權人應履行該聲明下所負擔的相關義務;請求專利權人以公平、合理和無歧視條件進行許可的被訴侵權人也應以誠實信用的原則積極進行協商以獲得許可。

　　151、專利權人在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視許可義務的具體內容，由專利權人承擔舉證責任。專利權人可以提交以下證據予以證明：

　　(1)專利權人向相關標準化組織提交的許可聲明文件和專利信息披露文件;

　　(2)相關標準化組織的專利政策文件;

　　(3)專利權人作出并公開的許可承諾。

　　152、沒有證據證明標準必要專利的專利權人故意違反公平、合理、無歧視的許可義務，且被訴侵權人在標準必要專利的實施許可協商中也沒有明顯過錯的，如被訴侵權人及時向人民法院提交其所主張的許可費或提供不低于該金額的擔保，對于專利權人請求停止標準實施行為的主張一般不予支持。

　　有下列情況之一，可以認定專利權人故意違反公平、合理、無歧視的許可義務：

　　(1)未以書面形式通知被訴侵權人侵犯專利權，且未列明侵犯專利權的范圍和具體侵權方式;

　　(2)在被訴侵權人明確表達接受專利許可協商的意愿后，未按商業慣例和交易習慣以書面形式向被訴侵權人提供專利信息或提供具體許可條件的;

　　(3)未向被訴侵權人提出符合商業慣例和交易習慣的答復期限;

　　(4)在協商實施許可條件過程中，無合理理由而阻礙或中斷許可協商;

　　(5)在協商實施許可過程中主張明顯不合理的條件，導致無法達成專利實施許可合同;

　　(6)專利權人在許可協商中有其他明顯過錯行為的。

　　153、專利權人未履行公平、合理和無歧視的許可義務，但被訴侵權人在協商中也存在明顯過錯的，應在分析雙方當事人的過錯程度，并判斷許可協商中斷的承擔主要責任一方之后，再確定是否應支持專利權人請求停止標準實施行為的主張。

　　有下列行為之一的，可以認定被訴侵權人在標準必要專利許可協商過程中存在明顯過錯：

　　(1)收到專利權人的書面侵權通知后，未在合理時間內積極答復的;

　　(2)收到專利權人的書面許可條件后，未在合理時間內積極回復是否接受專利權人提出的許可條件，或在拒絕接受專利權人提出的許可條件時未提出新的許可條件建議的;

　　(3)無合理理由而阻礙、拖延或拒絕參與許可協商的;

　　(4)在協商實施許可條件過程中主張明顯不合理的條件，導致無法達成專利實施許可合同;

　　(5)被訴侵權人在許可協商中有其他明顯過錯行為的。